KIDEM TAZMİNATI

Sanayi devriminin gerçekleşmesi ile çalışma hayatında yeni bakış ve anlayış biçimleri şekillenmiş, zaman içerisinde demokratikleşme süreci ve yönetim biçimlerinin değişmesi, kölelik sisteminin kaldırılması, kapitalist ve liberal ekonomik sitemlerden sosyal devlet anlayışına geçilmesi , beraberinde iş güvencesi kavramını ortaya çıkarmıştır. İş Güvencesi Kavramının özünde işçinin işine keyfi olarak son verilmemesi vardır. Bu kavram ile işçi ile işveren arasında bir akdin meydana geldiğini ve işçinin işine işverenlerce keyfi olarak son verilemeyeceği yatmaktadır. Nitekim 01.09.1971 tarih ve 13943 sayılı Remi Gazetede Yayımlanarak yürürlüğe giren 1475 SAYILI İŞ KANUNU’nun 13 ve 14 üncü maddelerinde yapılan düzenlemeler yeterli olmamasına karşın birer örnek teşkil etmektedir.

1475 sayılı İş Kanunu, 10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu ile iptal olmuş, ancak 4857 sayılı yasada Kıdem tazminatı ile ilgili herhangi bir düzenleme yapılmadığından 1475 sayılı İş Kanunundaki Kıdem Tazminatı ile ilgili hususlar değiştirilmeden aynen korunmuştur. Diğer bir ifade ile 1475 sayılı İş Kanunun Kıdem tazminatı başlıklı 14 üncü maddesi hariç diğer bütün maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır.

Peki neden 14 üncü madde kaldırılmamıştır? Son yıllarda basın yayın yolu ile de takip ettiğimiz Kıdem tazminatının İşverenin boynundaki bir yük olduğu, bunun bir fona devredilmesi gerektiği fikri şu andaki yürütme organı tarafından benimsenmiş ancak Kıdem tazminatı ile ilgili 4857 Sayılı İş Kanununda herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Kıdem Tazminatı Fonu oluşturulması ve yürütülmesi ülkemiz ekonomisinde çok ciddi sıkıntılara sebep vereceği tahmin edilmektedir ki, uygulamaya konulamamıştır. Bu durumun vuku bulması durumunda meydana gelecek veya gelmesi muhtemel olaylara kısaca değinmek gerekir ki, bunları şöyle açıklayabiliriz.

Ekonomik kriz cenneti olan yurdumuzda son 30 yıldır işçi; alın terinden toplanarak kurulan hiçbir fondan birikimini tam alamadığı gibi, almış olduğu kısmının da binbir zorlukla verildiği gözlemlenmektedir. Konut Edindirme Yardım Fonu, Tasarrufu Teşvik Fonu, İşsizlik Sigortası Fonu fiyasko sonuçlar doğuran ve hükümetlerin emek sahipleri yerine kamuya harcadıkları tutarlar ile doludur. Çalışamayan, engelli, işsiz veya sosyal güvencesiz çalışan kişilerin çaresi olamayan bir İşsizlik Sigortası Fonu mevcuttur ki, bu fondan Güneydoğu Anadolu yatırım projesine kaynak aktarılırken (Bkz. 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 19 uncu maddesi ile eklenen 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanunun Geçici 6 ıncı maddesi), prim ödeyemeyen veya Sosyal güvencesiz çalışan işçilere yardım yapılamayacağı kanunen açıktır. Bunların yanında Kıdem Tazminatının kaldırılması ile işi pamuk ipliğine bağlı çalışanların İş Güvencesi nerdeyse hiç kalmayacak, işveren keyfi olarak da işçinin işine son verebilecektir. Ancak bunlara muhalefeten İşçinin kıdeminin Kıdem Tazminatı Fonuna devredilmesi ile işten çıkış sebebi aranmayacak ve işçi kıdem tazminatı hakkını kazanacaktır. Burada amaç; bu uygulamaya pervasızca karşı çıkmak değil, toplumun geleceğini etkileyecek bir konuda İş Güvencesi kavramının yasa maddeleri ile güçlendirilmeden böyle bir uygulamaya geçilmemesidir.

KIDEM TAZMİNATININ UYGULAMA ESASLARI :

Kıdem tazminatı işçinin aynı işverene bağlı çalışmasının; İş Kanununda belirtilen sebeplerden dolayı işten ayrılması veya işine işverence son verilmesi durumunda İŞVERENLERCE işçiye ödenen parayı ifade eder. Yani Kıdem tazminatı sadece işverenler tarafından ödenir. Ödenecek Kıdem tazminatı derhal ve nakden ödenmek zorundadır. İşverenler taksitler halinde ödeme yapamazlar. İşverence, ödemenin zamanında yapılmaması veya taksitler halinde yapılması durumunda işçi tarafından açılacak bir davada, hakim gecikme süresi için uygulanacak en yüksek mevduat faizi tutarında faizin ödenmesine hükmeder.

Kıdem tazminatına hak kazabilmek için üç koşul bulunmaktadır. Bunlar;

a) Aynı işyerinde çalışmak ve İş kanununa tabi olmak
b) Belli bir kıdeme sahip olmak
c) İşin iş kanununda belirtilen sebeplerden dolayı sona ermiş olması

Yukarıda belirtilen sebeplerin birlikte gerçekleşmemesi durumunda işçi kıdem tazminatı hak edememektedir. Başka bir ifade ile Kıdem Tazminatının hak edilebilmesi için yukarıda belirtilen şartların hepsinin birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

İşçinin işine son verilmediği halde; işçinin işverenlerden talebi üzerine, işverenlerce Kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı uygulamada görülmektedir. Ancak muvazaaya dayanan böyle bir durumda Kıdem tazminatına ilişkin şekil şartı ( işçinin işine son verilmesi) gerçekleşmediğinden Kıdem Tazminatı ödenemez. Ödenmesi durumunda ise; işverenlerce 193 sayılı yasa ile 5510 sayılı yasa hükümleri uyarınca sağlanan istisna ve muafiyetlerden faydalanılamayacağı gibi, uygulamanın bu şekilde muvazaaya dayandığının tespiti halinde usulsüzlük ve Vergi/SSK Prim Ziyaı ile suçlanacağı kanaati içindeyim. Kanaatime göre; işverenlerce böyle bir uygulamanın yapıldığı durumlar için diğer bir risk unsuru ise Kıdem tazminatı şatının gerçekleşmemesi ve ödemenin yapılmasından sonra olayın, yargıya intikal ettiği var yasıldığında daha önceden ödenen tutarın mahkeme başkanı tarafından Kıdem Tazminatı olarak değerlendirilemeyeceği kanısı içinde olabileceği sebebiyle, ilk yapılan ödenenin Prim, İkramiye vb. ad altında bir gelir gibi değerlendirilerek ikinci kez kıdem tazminatı ödenmesine karar verebileceği riskidir.

1-İŞ KANUNUNA TABİ OLMAK : İş Kanununda Tarım, Sanayi ve Ticaret işlerinde belli bir ücret karşılığı çalışan kişiler İş Kanuna tabi olarak kabul edilmekle birlikte bazı istisnalar bulunmaktadır. Bu istisnalar 4857 Sayılı İş Kanununun İstisnalar Başlıklı 4 üncü maddesinde detaylı olarak sayılmış olup, bu konuyu detaylı olarak değerlendirilmeyecektir. Örnek olarak; Deniz ve Hava Taşıma İşleri, 50 kişiden (50 dahil) az işçi çalışan tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyeri veya işletmeler, aile ekonomisi içinde kalan tarım ile ilgili her çeşit yapı işleri, rehabilite edilenler, vs.

2-BELLİ BİR KIDEME SAHİP OLMAK : Kıdem; işçinin işyerinde çalışmış olduğu süreyi ifade etmektedir. Bir işçinin kıdem sistemine dahil olabilmesi için işveren değişmiş olsa dahi aynı işyerindeki veya aynı işverene bağlı işyerlerindeki toplam çalışma süresini 1 yıldan az olmaması gerekmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus toplam çalışma süresi ifadesidir. Toplam çalışma süresi, bir kişinin aynı işyerinde (işverenler değişmiş, yani iş yeri devrolmuş dahi olsa) parça parça veya bütün toplam çalışma süresini ifade etmektedir.

Örnek 1 ) A işçisi bir işyerinde önce 4 ay çalıştıktan sonra eğer tekrardan işe başlar ve 8 ay kadar daha çalışırsa ikince kez işe başladığı tarihten itibaren başlayarak 8 inci ayın sonunda kıdem sistemine dahil olacaktır.
Not: A İşçisinin çalışmış olduğu işyerinin el değiştirmesinden dolayı kıdem süresi durmaz ve yeni işverenin sorumluluğu başlar.
Örnek 2 ) A işçisi X işverenine bağlı olarak 4 ay çalıştıktan sonra aynı işyerinin Y işverenine devredilmesinden dolayı tekrar işe girer ve 8 ay daha çalışırsa 4857 sayılı İş Kanununda bahsedilen Yeni İşverenin Sorumluluğu müessesesi devreye gireceğinden kıdem hakkını kazanmış olacaktır.
Şu kadarki işçinin aynı işyerine tekrar girmeden önce çalışmış olduğu süreye ait Kıdem Tazminatını almış olması durumunda Kıdem süresi hesabına Kıdem Tazminatının alındığı geçmiş dönemler dikkate alınmayacağı açıktır.

3-İŞ KANUNUNDAN BELİRTİLEN SEBEPLER İLE İŞİNE SON VERİLMİŞ OLMAK : İşçinin Kıdem Tazminatını hak kazanabilmesi için gerekli diğer bir şart ise; işin İş kanunda belirtilen sebeplerden dolayı sona ermiş olmasıdır. İş kanununda Kıdem tazminatının hak edilebilmesi için 6 sebep sayılmıştır Bu sebepler kısacası aşağıdaki gibidir.

1-İşveren Kıdem sistemine dahil olan bir işçiyi ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı tavır, davranış ve söylemlerinden kaynaklanan (4857/25-II) sebepler dışında her hangi bir sebep ile işçinin iş akdini (iş sözleşmesi) sona erdirirse İşveren tarafından işçiye Kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünü bulunmaktadır. Yani, bir işverenin geçerli bir sebebe dayandırılmadan işçinin işine son vermesi, Kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü getirmektedir.

2-İşçi; işvereninin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı hareket etmesi sebebiyle (4857/24-II) iş akdini derhal fesh ederse İşveren Kıdem Tazminatını ödemekle yükümlüdür. Şunu da ifade etmek gerekir ki İşçinin iş sözleşmesini geçerli bir sebebe bağlı olarak feshetmemesi kıdem tazminatının hak edilmediği durumlar arasından yer almaktadır.

İş akdinin feshi ancak 4857 sayılı İş Kanunun 17 inci maddesinde belirtilen ihbar sürelerinde bildirilmesi ile yapılabilir. Feshin bildirim önellerine uygun olarak yapılmaması, hem işçi hem de işveren tarafından diğer tarafa bildirim süresi dahilinde ihbar tazminatı ödenir. Yani ihbar tazminatı, iş sözleşmesini fes ederken ihbar bildirim süresi içinde yapmayan işçi veya işveren tarafından ödenir. İşçi veya işverenin derhal fesih hakkı sadece ve sadece ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı hareket edilmesinden dolayı yapılabilir ve bu durumda ihbar süreleri ve ihbar tazminatı müessesesi işlemez.

Ahlak ve iyi niyet kuralları şöyle ifade edilebilir.

a) İşveren tarafından ; karşı tarafa veya yakınlarına ağır hakaret veya kötü söz söylemesi, tehdit edilmesi, iş sözleşmesinden aykırı hareket edilmesi, ücretin ödenmemesi, işverenin İş Kanununda belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmemesi (Ücretin ödenmesi, gerekli teçhizatın ve durumun sağlanması vb.), Kanun ile tanımlanmış olan hakların bilerek verilmemesi veya eksik olarak yerine getirilmesi (Sendikal haklara engel olunması, yıllık ücretli izin hakkının verilmemesi ve/veya kanuna aykırı sürelere bölünerek verilmesi, çocuklu kadın işçiye süt izninin verilmemesi, almış olduğu ücretten daha düşük şekilde sigortalı gösterilmesi vb.)

b) İşçi tarafından; işyeri sırlarının 3 üncü kişilere ifşa edilmesi, bir ay içinde 3 defa veya birbirini takip eden işgünleri içinde 2 gün üst üste işverenden habersiz işe gelinmemesi, işçinin veya işçi tarafında işyerindeki malzeme ve teçhizata bilerek zarar verilmesi, hırsızlık , iş yerindeki diğer işçilere zarar vermek, silahlı (ateşli veya ateşsiz) saldırıda bulunmak, işyerine iş saatlerinde alkollü gelmek, iş Kanununda belirtilen yükümleri yerine getirmemek ,verilen işe yeteri kadar dikkat ve özen göstermemek, vb. sebepler ahlak ve iyi niyet kurallarını bozucu durumlar arasında sayılamaktadır.
**(Bkz. 4857-24/II ile 4857-25/II)

3-İşçinin Ölümü Kıdem tazminatı gerektiren haller arasında yer almaktadır. Bu durumda Kıdem tazminatına mirasçılar hak kazanır.

4-Erkek İşçiler askerlik sebebiyle işten ayrılması ile kıdem tazminatına hak kazanır.

5-Kadın işçilerin evlenmelerinden dolayı işten ayrılması kıdem tazminatı ödenmesi gerektiren haller içerisinde yer almaktadır. Ancak bu durumun bir istinası mevcuttur. Bu şartın gerçekleşebilmesi için kadın işçi tarafından 1 yıl içinde iş akdinin fesh edilmesi gerekmektedir.

6-Emeklilik veya emeklilik tarzı toptan ödeme Kıdem tazminatı gerektiren haller arasından yer almaktadır.
***4857 sayılı İş Kanunun 120 inci maddesi uyarınca 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi hariç diğer maddeleri yürürlükten kaldırılmış, ayrıca anılan yasaanın Geçici 6 ıncı maddesinde makalenin giriş bölümünde de bahsedildiği üzere Kıdem Tazminatı Fonununun kurulacağı ve Fonun Kurulmasına kadar geçecek olan süre içerisinde Kıdem Tazminatına ilişkin uygulamaların 1475 sayılı yasadaki şekliyle korunacağı güvence altına alınmıştır.

Diğer taraftan 5510 sayılı kanun ile mûlga olan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun emeklilik şartlarına ilişkin olarak; 4447 sayılı kanunla eklenen 15 yıl sigortalılık süresi ve 3600 gün prim ödeme koşulu ile emeklilik veya toplu ödemeye hak kazanan bir kişinin Sosyal Güvenlik Kurumuna başvurarak yaş haddinden 3600 gün ile emekli olabileceği bu sebeple Kıdem tazminatını alabileceğine ilişkin bir yazının alınması ve bu yazının işverene ibrazı sonucu işçi kıdem tazminatını hak etmiş olacaktır. İşverenin bu durumda Kıdem tazminatı ödemeyi reddetme gibi bir tasarrufu bulunmamaktadır.

Bilinmelidir ki; Sosyal güvenlik kurumundan Kıdem tazminatını alabileceğine dair yazının alınması ile Kıdem tazminatını hak etmiş olunması için diğer koşullarında tam olması gerekmektedir. Yani kişi son çalıştığı işyerinde asgari 1 yıllık kıdem süresini tamamlamamış ise kıdem tazminatını hakedemeyecektir. Ayrıca alacağı Kıdem tazminatı son çalıştığı işyerinde geçen süreye isabet eden kısma denk olacaktır.

***Bilinmelidir ki; 15 yıl sigortalılık süresi ve 3600 gün prim ödeme koşulu tamamlanmış ve işçinin çalışma koşulunun duruma uygunluğunu sağlayan yazının Sosyal Güvenlik kurumundan alması, Kıdem tazminatı alması için yeterli olacaktır. 

KIDEM TAZMİNATININ HESAPLANMASI ve UYGULANIŞI

Kıdem tazminatının hesaplanması açıklanırken bazı kavramlar üzerinde durmamız gerekmektedir. Bunlar başlıklar halinde şöyle sıralanmaktadır. A) Ücret (Brüt Ücret), b) Kıdem süresi, c) Giydirilmiş Ücret, d) Ücrete İlave Unsurlar ile d) Kıdem tazminatı tavanı olacaktır.
Bunlardan en önemlisinin ÜCRET olduğunu düşünmekteyim. Çünkü; ücret diyince ülkemizde net ücret yani çalışmasından dolayı eline geçen net parayı anlaşılmaktadır. Buradaki kavram kargaşalığı ülkemizde net ücret sisteminin olduğu ve genellikle işçiler tarafından almış oldukları ücretin tutarı bilinmemesidir. ÜCRET işçiye net ödenen kısma yapılan kesinti ve ilavelerin (SGK Pirim Kesintileri, İşsizlik Fonu Kesintileri, Gelir Vergisi, Damga Vergisi ve Asgari Geçim İndirimini ) dahil edilmesinden sonra hesaplanacak tutardır. Diğer bir ifadeyle ücret diyince BRÜT ÜCRETİN anlaşılması gerekmektedir.

KIDEM SÜRESİ : İşçinin aynı işyerinde veya aynı işverene bağlı değişik işyerlerinde çalışmış olduğu toplam süreyi ifade etmektedir. Kıdem genellikle 1 yılı ifade eder, Kıdem sistemine dahil bir kişinin kıdem süresi 1 yıldan fazla ise fazla olan kısım yıla oranlanarak hesaplanır. Örneğin aynı işverene bağlı olarak toplam 5 yıl 9 ay çalışan bir kişinin kıdemi 5,75 yıl olacaktır.

GİYİDİRİLMİŞ ÜCRET : İşçinin bir ay içinde tam çalışmış olduğu varsayımı ile hesaplanan almış olduğu brüt ücretin üzerine, yemek, yol, giyim, yakacak, çocuk yardımı, ikramiye, prim gibi fazla mesai dışında (Çünkü fazla mesai brüt ücretin içinde dahil edilerek hesaplanması gerekmektedir.) almış olduğu ayni ve/veya nakdi sosyal yardımların son bir yıl içindeki toplam tutarın 1 (bir) günlük ücrete tekabül eden kısmı ile 1 günlük ücretin 30 ile çarpılması sonucu ortaya çıkan tutarı ifade etmektedir.

ÜCRETE İLAVE UNSURLAR : Kıdem tazminatı hesaplamasında Giydirilmiş ücretin hesaplanmasında brüt ücrete ilave edilecek tutara denir.

KIDEM TAZMİNATI TAVANI : 1475 sayılı İş Kanunun 2762 sayılı yasa ile değişik 14 üncü maddesinin 13 üncü fıkrası uyarınca yıllık hesaplanabilecek Kıdem tazminatı tutarı Devlet memurları Konuna tabi en yüksek devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı içinde ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez. Diğer bir ifade ile Kişinin giydirilmiş ücreti ne kadar olursa olsun, Başbakanlık Müsteşarına ödenecek olan 1 yıllık emeklilik ikramiyesini geçemez.

Örnek : A AŞ de çalışan C nin işine 28.02.2010 tarihinde işten bildirim sürelerine uygun bir şekilde iş akdi iş verence haklı bir nedene dayandırılmadan son verilmiştir. C nin almış olduğu ayni ve nakdi ücret durumu aşağıdaki gibi olup, işverene bağlı çalışması 5 yıl 6 aydır. İşçi Bekardır.Ücret (Brüt Ücret) : 1.256,98 TL
Fazla Mesai : Yapılmamaktadır.
Devreden Küm.Gelir Vergisi Matr. : 1.068,44 TL
Yemek : Aylık çalışma süresi 24 gün ve günlük 10,00 TL yemek ücreti almaktadırlar
Yol : İşyerine Servi ile gidilmekte ( işyerinde 150 işçi Çalışmakta ve binilen 18+1 kişilik servis için servis şirketine 90,00 TL ödenmektedir. Servis 18 işçi taşımaktadır.)
İkramiye : 1 senede 3 x 1 maaş ikramiye almaktadır.
Prim : Bulunmamaktadır
Çoçuk Yardımı : Yapılmamaktadır
Yakacak Yardımı : Yapılmamaktadır
Giyim Yardımı : Yapılmamaktadır

İşçinin Giydirilmiş ücreti hesaplanırken aşağıdaki sırasıyla yapılacaktır.
1-Günlük Ücret : 1.256,98 / 30 = 41,90 TL
2-Yemek : 10,00 TL
3-Yol : 90 / 18 = 5,00 TL
4-İkramiye : 10,47 TL
İkramiye Hesaplanırken aşağıdaki hesaplama kullanılacaktır.
a) Aylık ikramiye tutarı : 1 yılda 3 adet ikramiye*1.256,98 TL = 3.770,94 TL / 12 = 314,25 TL
b) Günlük ikramiye tutarı : 314,25 TL / 30 = 10,47 TL
Günlük Ücret + Yemek + Yol + İkramiye ( Sosyal Yardımlar) = Günlük Giydirilmiş Ücret

41,90 TL + 10,00 TL + 5,00 TL + 10,47 TL = 67,37 TL
67,37 TL * 30 GÜN = 2.021,10 TL GİYDİRİLMİŞ ÜCRET TUTARI

2.021,10 * 5,50 = 11.116,05

KIDEM SÜRESİ = 5 YIL 6 AY OLDUĞUNA GÖRE TOPLAMDA KAT SAYI 5,5 OLMAKTADIR.

NOT: YUKARIDA BULUNAN PRİMİ, ÇOÇUK YARDIMI, YAKACAK, YARDIMI, GİYİM YARDIMI GİBİ SOSYAL YARDIM ÖDEMELERİ İKRAMİYEDE BELİRTİLEN HESAPLAMAM ŞEKLİNDE YAPILACAKTIR. YANİ SON 1 YIL İÇİNDE ALMIŞ OLDUĞU TOPLAM SOSYAL YARDIMIN ÖNCE 12 YE SONRA 30 A BÖLÜNMESİ SONUCU BULUNAN TUTARLARINDA İLAVE EDİLMESİ GEREKECEKTİ. ANCAK ÖRNEĞİMİZDE OLMADIĞINDAN EKLENMEMİŞTİR.

Burada dikkat edilmesi gereken husus KIDEM TAZMİNATI TAVANIDIR.

Kıdem Tazminatı tavanı 06.01.2010 tarih ve 2010/7 sayılı bakanlar kurulu kararı ile 2010 yılının ilk yarısı için 2.427,04 TL olarak belirlenmiştir.

Burada hesaplanan tutar Kıdem Tazminatı Tavan tutarını aşmadığından bulunan tutar üzerinden hesaplama yapılacaktır.

NOT: 193 SAYILI GELİR VERGİSİ KANUNUN 25 İNCİ MADDESİ GEREĞİNCE KIDEM TAZMİNATI GELİR VERGİSİNDEN, 5510 SAYILI SOSYAL SİGORTALAR ve GENEL SAĞLIK SİGORTASI KANUNUN 80. MADDESİ GEREĞİNCE DE KIDEM VE İHBAR TAZMİNATLARI SOSYAL SİGORTA PRİMİNLERİNDEN MUAFTIR.

ÜCRETİN HESAPLANMASI


İşçinin alamadığı kıdem tazminatları için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına yada Bölge Çalışma Müdürlüklerine tespit davası açabileceği gibi direkt iş mahkemesine de başvurabilir. Başvurusu süresi Borçlar kanununda düzenlenmiş olup, zamanaşımı süresi 10 yıl olarak tespit edilmiştir.

Yukarıda örneği verilen C İşçinini ŞUBAT 2010 Ücret pusulasının muhasebeleştirilmesi aşağıdaki gibi olacaktır.


UYARI : Yukarıda ki örneklemede uygulamada ençok olduğunu düşündüğüm konular üzerinde durmuş bulunmakta olup, yazınının bütünü ise kendi görüş ve düşüncelerimi yansıtmaktadır. Açıklayıcı not niteliğinde olup herhangi bir kurum ve kuruluşta kanıt ve/veya delil teşkil etmemektedir. Kanıt olarak; iznim dışında kullanılması durumunda hiç bir mesuliyet kabul edilmeyecektir.

Yazılan makale 193, 506, 808, 1475, 4447, 4857, 5510, 5763 sayılı yasalar ile yasaya ek olarak çıkartılan tebliğ, yönetmelik ve sirkülerden vs. faydalanılarak kendi görüş ve düşüncelerim yansıtılıştır. "http://ozcangunduz.blogspot.com" adresi kaynak gösterilmeden tamamnının veya bir kısmının alınması durumunda 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu uyarınca adli mercilere başvurulacaktır.

Özcan GÜNDÜZ
SMMM Stajyeri
gunduz.ozcan@gmail.com

Yeni Çek Yasası (5941 Sayılı Yasa)

Günümüz ticaretinde ticaret erbaplarının kullandığı şüphesiz en önemli elemanlarından biri çektir. Ancak; 2008 yılı sonunda başlayan ve etkileri de günümüzde halen devam eden ekonomik krizin piyasada yaratmış olduğu daralma neticesinde tahsilat ve ödemelerde yaşanan nakit sıkıntısı, değerli evrakların paraya dönüştürme maliyetlerinin vermiş olduğu sıkıntılar, ödenen faiz vb. çıktıların tacirler üzerideki yükü çok ciddi boyutlara ulaşmış ve altından kalkması imkansız sonuçları beraberinde getirmiştir.

2009 yılı sonu itibari ile karşılıksız çek sayısı bir önceki yıla oranla yaklaşık %25 oranında artış göstermiş ve nerdeyse 2 milyona ulaşmıştır. Bu durumun yaratmış olduğu ekonomik sıkıntıyı üzerinden bir nevze olsun atmaya çalışan ve ekonomik krizin etkilerini ve yükünü azaltmaya çalışan hükümet 28/02/2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5838 sayılı yasanın 18 inci maddesi ile 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki Kanuna eklenen Geçici 2 inci maddeyle Türk Ticaret Kanununun 707 inci maddesine muhalif bir madde ekleyerek çekin muhatap banka tarafından görüldüğünden ödenmesi engellenmiş ve 31.12.2009 tarihine kadar çekin ödeme vadesi olarak çekin üzerinde yazılı keşide (düzenleme) tarihinin kabul edilmesi öngörülmüştür. Bu durumda dahi 2009 yılında sayısı 500 bine yaklaşan ÇEK karşılıksız işlemine tabi tutulmuştur.

Global bir ekonomi içerisinde tahsilat devir hızındaki bu düşüş sonucu Çekin düzenlenmesi ve kullanılması sonucu piyasa durumunu kontrol altına alınması kaçınılmaz olmuş ve 20 Aralık 2009 tarih ve 27438 sayılı Resmi Gazetede 5941 Sayılı Çek Yasası (Yeni) yürürlüğe girmiştir.
Yazımızın bundan sonraki kısmı yeni yasa sonucu çek talep edecek kişi ve bankaların sorumluluklarını açıklamak olacaktır. Bu sebeple bazı kavramlardan bahsetmek yararlı olacaktır. Yazımız içinde geçecek olan muhatap çekin tahsil edileceği bankayı, Lehdar, Çekin kim için düzenlendiği veya ciro edilmiş ise çekin ciro edildiği kişiyi veya ciro edilen kişi veya kurum adına hareket edenleri Keşideci ise; çekin borçlusunu ifade etmektedir.

Yeni çek yasasının düzenlenme amacı olarak çekin düzenlenmesi, kullanılması ve hamillerinin korunması ile kayıt dışı ekonomi ile mücadele hedeflenmektedir. Bu suretle yasa çek talep eden kişi veya kurumlar ile bankalara ciddi yükümlülükler getirmektedir.
Yeni Çek Yasası gereğince Bankalarda çek isteyen gerçek veya tüzel kişiler için bankalarda bir çek hesabı açılacak ve bankalar, çek hesabı sahiplerinin hakkında çek düzenleme konusunda yasaklı olup olmadığının araştırmasını yapmak zorunda olacaktır.

Ayrıca bu kişilerden nüfus cüzdanı, pasaport veya sürücü ehliyetlerinin örneklerini, ikamet adreslerini gösterir belgeleri, Vergi daireleri ve vergi kimlik numaraları veya TC Vatandaşlık numaralarını, eğer tacir ise Ticaret Odası kayıtlarını gösterir sicil kayıtlarını veya Esnaf ve Sanatkar ise Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliklerine ait Sicil Kayıtlarını almak zorundadırlar. İkametleri Yurtdışında bulun kişiler, bankaya kendileri ile ilgili olarak Türkiye’de daimi bir adres bildirmek zorundadırlar. Yukarıda yer alan belge ve bilgiler bankalar tarafından On Yıl süreyle muhafaza edilmesi ve çekin kısmen de olsa karşılıksız çıkması durumunda talep üzerine keşideciye ait bilinen adreslerin bankaca çek hamiline verilmesi zorunludur.

Karşımıza çıkan ikinci bir husus ise çekin Hamiline yani çeki taşıyana düzenlenmesi hususudur. Hamiline çek düzenleyecek olan kişi veya kurumların durumu önceden bankaya bildirmesi ve hamiline yazılı çekin çek düzenlemeye yetkili banka ve kurumlar aracılığı ile “HAMİLİNE” ibaresinin matbu olması gerektiğidir. Yeni yasa “hamiline” ibaresi matbu olmayan çek düzenleyenler hakkında bankalarca durumun tespit edildiği andan itibaren ispat edici evrakları ile birlikte 7 gün içinde banka şubesinin bulunduğu yerdeki Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulması zorunluluk arz etmektedir.

Çek Hesabının açtırılabilmesi için gerçek kişi veya tacirlerde gerçek kişi hakkında, tüzel kişiliğe haiz kurum ve kuruluşlar da ise, yönetimin organizasyonunda bulunanlar ile kurum ortakları hakkında her hangi bir düzenleme yasağının bulunmaması gerekmektedir. Ticari organizasyonlarında kulansın veya kullanmasın kişinin vekili veya temsilcisi; gerçek kişi hakkında çek talebinde bulunamaz, bulunsa dahi muhatap bankaca çek hesabı açılmaz, açılmış olsa dahi bu çeklerden doğacak ihtilaflardan dolayı çek hesabı sahibinin sorunluluklarını ortadan kaldırmaz.

İbraz, Ödeme, Çekin Karşılıksız Olduğunun Tespiti Halinde yapılacak İşlemler ve Gecikme Cezası

Çekte ödeme Türk Ticaret Kanunun 707 inci maddesi uyarınca muhatap tarafından görüldüğünde yani çekin bankaya ibraz edildiği anda yapılır. Yeni çek yasanın 3 üncü maddesinin 8 inci fıkrası ile ileri tarihli düzenlenmiş olan çekin ibraz tarihinden önce ibraz edilmesi durumunda çekin karşılıksız işlemine tabi tutulamayacağı açıklanmış yine Geçici 1 inci maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca 31.12.2011 tarihine kadar ileri tarihli çekin bankaya ibrazı geçersiz olacağı ifade edilmiştir.

Çekin karşılıksız işlemine tabi tutulabilmesi için üzerinde yazılı tarih itibari ile kanuni süresinde ibraz edilen çek karşılıksız çıkması durumunda bankaca karşılıksız işlemi yapılacaktır. Çekin üzerinde yazılan tarihten önce ibraz edilen çek karşılığının bulunmaması durumunda karşılıksız işlemi yapılamayacaktır. Yeni yasa uyarınca karşılıksız işlemine tabi tutulmayan bir çeke hukuki takip yapılamayacağı da açıkça ifade edilmiştir.

Çekin Karşılıksız işleminin yapılabilmesi için çek hamilinin bunu talep etmesi gerekmektedir. Çekte karşılıksız işlem çekin ödenmeyen kısmıyla sınırlıdır. Örneğin 10.000 TL tutarındaki bir çekin üzerinde yazıldığı tarih itibari ile kanuni süresinde ibraz edilen bir çek için hesapta 9.000 TL bulunması durumunda 9.000 TL muhatap banka tarafından çek hamiline veya adına hareket edenlere ödenecek, karşılıksız işlemi ise ödenmeyen 1.000 TL ile sınırlı kalacaktır. Çekin Karşılıksız işlemi çekin ibraz edildiği tarih, hamilinin adı soyadı ve vergi veya TC Kimlik numarası ile çekin ödenen kısmı yazılacaktır.

“Ayrıca hamilin talebi üzerine; çek hesabının açılması esnasında çek hesabı sahibi ile banka arasında çek defterinin teslimi sırasında imzalandığı varsayılan ve dönülemeyecek olan bir gayri nakdi kredi sözleşmesi olgusu vukuu bulmaktadır.”

Bu; şunu ifada etmektedir. İleri tarihli düzenlenen bir çekin kanuni süresinde muhataba ibraz edilmesi durumunda ve çek karşılığın tamamen veya kısmen karşılıksız olması sebebiyle;

a) Çek bedeli 600 TL veya üzerinde ise 600 TL sı
b) Çek Bedeli 600 TL altında ise çek bedeli
c) Çek bedelinin 600 TL sı veya altında bulunması durumunda ve çek bedelinin bir kısmının karşılıksız olması durumunda karşılıksız olan tutar
d) Çek Bedelinin 600 TL sı üzerinde olması durumunda ve çek bedelinin bir kısmının karşılıksız çıkması durumunda 600 TL sını aşmamak suretiyle karşılıksız tutarın,

muhatap bankaca ödenmesi gerekmektedir.

Yukarıda vermiş olduğumuz örnekte karşılıksız Çıkan 1.000 TL sı tutarındaki kısmın çek hamilinin talep etmesi üzerine bankaca 600 TL sı tutarı hamile ödenmesi gerekmektedir Böylelikle çek hamiline bankaca 9.600 TL sı ödenecektir. Çek bedelini veya banka ödenmesi zorunlu kısmı çek hamiline ödemeyi geciktiren banka görevlisi için 1 yıla kadar hapis cezası uygulanabilmektedir.

Karşılıksız işlemi gören ve bankaca ödenmesi zorunlu tutar ödendikten sonra banka tarafından karşılıksız işlemi gören çekin bankaca onaylı bir fotokopisi bedelsiz olarak çek hamiline verilmesi zorunludur. Çek hamili veya bunlar adına hareket edenler tarafından bu örnek icra daireleri veya mahkemelerde ispat evrakı olarak kullanılabilir.

Sorumluluk, Çek Düzenleme veya Çek Hesabı Açma Yasağı ve Cezai Müeyyideler;

5941 Sayılı Çek Kanununa göre çek hesabı sahibinin ve muhatap bankaların sorumlulukları ile yasaya muhalif hareket edenlere uygulanacak cezai müeyyideler aşağıdaki gibi olacaktır.

Sorumluluklar;

• Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresinde ibraz edilen çekin karşılıksız işlemi görmesi durumunda keşideci (çekin borçlusu) çek hamili tarafından şikâyetin olması durumunda her bir çek için 1500 güne kadar idari para cezası uygulanır. Bu ceza her halükarda çek tutarından az olamaz. Bu durumda mahkeme tarafından çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağına veya yasağın bulunması durumunda yasağın devamına hükmeder. Dava çek hesabının bulunduğu veya çekin tahsili için ibraz edildiği banka şubesinin bulunduğu yer veya hesap sahibinin yahut şikayetçinin yerleşim yeri mahkemesinde açılır.
• Çek karşılığını bulundurması gereken kişinin Tüzel Kişiliğe haiz bir kurum olması durumunda ortakları veyahut yönetim organizasyonu içinde yönetmekle yetkili kılınan kişiler ile imza yetkili kişiler tarafından yatırılması gerekmektedir. Bulundurulmaması durumunda şikayet muhatabı bu kişiler olacaktır. Tüzel kişiliği haiz bir kurumun ortakları veya temsilcileri ile imza yetkilileri hakkında çek düzenleme veya çek hesabı açma yasağının bulunması durumunda bu kurum veya kuruluşlara da bankalarca çek hesabının açılması yasaktır.
• Karşılıksız çek düzenleyen veya ileri tarihli çeklerde kanuni ibraz süresi içinde çekin karşılığını bulundurmayan gerçek veya tüzel kişiler için Cumhuriyet Başsavcısının talebi üzerine sulh ceza mahkemesi hâkimi tarafından çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı kararı verilir.
• Çek hesabı açma ve çek düzenleme yasak kararı derhal, çek hesabı tarafından muhatap bankaya bildirilen adrese tebliğ edilir. Çek Hesabı Sahibi tarafından muhatap bankaya bildirilmesi zorunlu olan adres bilgilerinin fiilen terk edilmiş olmasına rağmen düzeltilmemesi veya yanlış bildirilmesi durumunda dahi tebligat yapılmış sayılır.
• Hakkında çek yasağı verilmiş olan kişi derhal elinde bulundurduğu çek suretlerini muhatap bankaya iade etmesi gerekmektedir.
• Hakkında çek yasağı verilmiş olan kişi yasak kararının tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde tebliğ tarihinden önce düzenlemiş olduğu çeklerin listesi varsa lehtarın adı ve soyadını muhatap bankaya bildirmekle yükümlüdür.
• 5941 Sayılı Çek Yasasının 2 inci maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca her çek defteri esnasından çek hesabı sahipleri tarafından tacir veya esnaf sanatkar olup olmadığı ve hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının bulunup bulunmadığı konusunda muhatap bankaya bir taahhütname imzalamak zorundadır.
• Karşılıksız Çekler için 3095 Sayılı yasa gereği temerrüt faizi uygulanamaz.

Cezai Müeyyideler;

• Tacirin işletme ile ilgili işlemlerinde tacir olmayan bir kişinin çekini kullanması durumunda çeki düzenleyen ve düzenleten kişi için 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezası,
• Bankaya bildirmesi gereken bilgileri hatalı beyan edenler için 2 yıla kadar hapis cezası,
• Hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı bulunan kişiler ile imza yetkililerinin yasaklı olan tüzel kişi adına çek defteri veren banka görevlilerine 50 günden 150 güne kadar adli para cezası,
• Kısmen veya tamamen karşılıksız bulunan çekin çek hamili tarafından talep edilmesine rağmen karşılıksız işlemi yapmayan banka görevlisi, şikâyet üzerine 1 yıla kadar hapis cezası,
• Karşılığının kısmen veya tamamen hesapta bulunmasına rağmen ödemeyen veya ödemeyi geciktiren veya bankaca ödenmesi zorunlu tutarı ödemeyen veya ödemeyi geciktiren banka görevlisi hakkında, şikâyet üzerine yıla kadar hapis cezası,
• Çek düzenleme yasağının bulunmasına rağmen, çek düzenlenmesi halinde fiili daha ağır bir cezayı oluşturmadığı takdirde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası,
• Hakkında çek düzenleme yasağı bulunan kişilere çek defterlerini veren banka görevlileri hakkında 3 aydan 1 yıla kadar hapis cezası,
• Yetkisi olmadığı takdirde çek defteri basan ve bastıranlar hakkında 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası
• Matbu yazılı “Hamiline” çek yaprağını kullanmadan hamiline çek düzenleyen kişi hakkında her bir çekle ilgili olarak 1 yıla kadar hapis cezası,
• Çek Hesabı sahibinin bankaya vermiş olduğu bilgiler doğrultusunda karşılıksız işlemi gören çekin hamilinin talebi üzerine keşidecinin vermiş olduğu adres bilgilerini vermeyen veya saklanması gereken bilgileri usulüne uygun olarak saklamayan banka hakkında 500 TL den 5.000 TL ye kadar idari para cezası
uygulanır.

Etkin Pişmanlık ve Diğer Hususlar

Etkin Pişmanlık;

Haklarında kovuşturma açılmış olanlar ile hapis cezası ile cezalandırılan ve çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı hükmü giymiş kişilerin 01.Nisan 2010 tarihine kadar karşılıksız çeklerini en geç 2 yıl içinde ödeyeceklerini ve bu tutarın minimum 1/3 ünü 1 yıl içinde ödeyeceklerini taahhüt edenler ile davacı ile karşılıklı anlaşarak belirli periyotlarda ödemelerini yapacakları konusunda anlaşan ve davacı veya vekili tarafından ceza verilen mahkemeye başvuru tarihinden itibaren müeyyide ertelenir. Erteleme esnasından Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu uyarınca dava ve ceza zamanaşımları işlemez, davanın veya cezanın ertelenmesi yükümlülüğü kaldırmaz.
Yapılan anlaşma veya taahhütnamenin yerine getirilememesi sebebiyle hüküm ilk haliyle yeniden başlar.

Diğer Hususlar;

Yasanın yürürlüğe girmesi sonucu 31.12.2011 tarihine kadar ileri tarihli çeklerin bankaya ibrazı geçersiz olacağı

Ticaret sicili veya Esnaf Sanatkarları Odalarına kaydı olmayan mükelleflerin sicil kayıtlarına ilişkin evrakları muhatap bankalara sunamayacağından yeniden çek alamayacakları,

Bankaların ödemekle zorunlu olan tutarların her yıl ocak ayında Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası tarafından belirlenerek Resmi Gazetede yayımlanacağı,

Matbu olmayan Hamiline çek düzenleyen kişilerin ciddi müeyyidelere tabi tutulacağı,

Her çek defteri alındığında bankalara taahhütname verilmesi gerektiğini,

Takas sistemi yerine 01 Temmuz 2010 tarihine kadar yeni bir sitemin alacağı ve buralara çek veren kişilerin takas odaları aracılığı ile çek tahsillerinin yapılması çek ibrazı sonucu çekin tahsili sayılacağı, çekin takastan sorulması bankanın asgari ödeme tutarı yükümlülüğünü kaldırmayacağını ve bu şekilde sorulan çeklerin 15 gün içinde muhatap bankaya bildirilmesi gerektiğini,

Çekin tahsil sürelerinin Çekin Keşide (düzenlendiği) edildiği yerde üzerinde yazılı tarihten itibaren 10 gün, Aynı ülke içinde farklı bir ilde tahsil için ibrazının 30 gün (1 ay), Farklı bir kıtada tahsil edilecekse 90 gün (3 Ay) olduğu unutulmamalıdır. Bu sürelere uygun ibraz edilmeyen çeklerde karşılıksız işlemi yapılamayacağından alacağın hukuki takibe alınması da olamayacağıda unutulmamalıdır.

Özcan GÜNDÜZ
SMMM Stajyeri
ozcan.gunduz@ismmmo.org.tr

KOD Kargaşasına Son mu? Yoksa Daha Karmaşık Bir Durum mu?

Maliye Bakanı Mehmet Şimşek geçen günlerde yapmış olduğu bir açıklama ile sadece İstanbul'da 100 bin mükellefi aşan Sakıncalı Mükellefler Listesinin tümüyle kalkacağını yerini Grup Sisteminin alacağını açıkladı.

KOD Sistemi neticesinde Mükellefler, Sahte veya Muhteviyatı İtibari İle Yanılcı Belge (SMİYB - halk arasındaki adıyla naylon fatura) düzenleyicisi veya kullanıcısı olduğunun tespiti ile karşı karşıya kalarak ticaretlerinde ciddi sıkıntılar yaşamaya başlamışlardı. Bu durum özellikle Katma Değer Vergisi iadesi talebinde bulunanlar açısından ciddi sıkıntılara yol açmaktaydı.

Ancak biliyoruz ki, Anayasımızın 48 inci maddesi gereğince ticareti teşvik etmek ve kolaylaştırmak hükümetlerin asli görevi iken, vergi geliri elde etmek amacıyla ticareti baltalayan bir maliye politikası ile faaliyete geçen hükümet, ülke içindeki ticareti durdurma aşamasına kadar indirmiştir.

Vergi Daire Başkanlıkları aracılığı ile Vergi İnceleme Elemanlarının inceleme neticesinde tespit ettikleri mükelleflerin sonuçlarını her Cuma günü derleyerek yine Vergi Daire Başkanlıkları aracılığı ile bağlı Vergi Dairesi Müdürlüklerine ve 213 Sayılı Vergi Usul Kanunun 5 inci maddesi gereğince TÜRMOB ve Y.M.M. Odalarına bilgi verilmekteydi. Durumun ve sebep olduğu aksaklıklar; Odalar, akademisyenler ve çeşitli basın organları tarafından tenkit edilmesi sonucu 27 Nisan 2009 tarihinden bu güne kadar herhangi bir sakıncalı mükellef listesi yayınlanmamıştır. Durum Bakanlıkça takip edilmiş olmalı ki; bu günlerde konusunda en yetkili ağız tarafından basın açıklaması yapılıyor ve durumun düzeleceği ancak kalkmayacağı beyan ediliyor.

Çeşitli basın kanallarından almış olduğumuz bilgilere göre yeni düzenlemede bir hayli değişiklik yapılacağı yönünde olmuştur.

Yeniden yapılanma çalışmaları teknoloji ile geliştirilerek, Maliye Bakanlığı tarafından kullanılan VEDOP (Vergi Depolama Programı) içerisine eklenecek artı bir program tarafından yapılacaktır. S.M.İ.Y.B. düzenleme veya kullanma fiili ile direk bağlantısı bulunan kurum veya kişilerin inceleme sonucunu vergi kimlik numarası aracılığı ile bilgisayarlar tarafından yaptırılacak. Program neticesinde daha önce tanımlamaları yapılan sakıncalı mükelleflerin listesi ile mükellefin bunlarla olan ilişkisi, beyan edilen vergi, tahakkuk eden vergilerin zamanında ödenmesi gibi konularda belli kriterlere uygunluk bu program aracılığı ile yapılacak ve mükellefe bir karne notu şeklinde not verilecek ve buna elle müdahaleyi tamamen durduracaktır. Uygulamaya sokulacak program ile sadece başkanlıkların yapmış olduğu sakıncalı mükellefler ile sınırlı kalan inceleme ve uygulama daha geniş bir perspektifle gözlemlenecek, inceleme mükelleflerin ülke sınırları içinde almış olduğu her türlü mal/hizmet etkili olabilecektir. Programın diğer bir niteliği ise doğru mükellefi, SMİYB düzenleyicisi ve/veya kullanıcısı olan mükelleflerlerden ayırtedebilici bir özelliğe de sahip olması olacaktır.

Diğer taraftan bu konuyla ilgili olarak gününmüzde de taslağı bakanlıkta bulunan V.U.K. Genel Tebliği'ndeki Form Ba ve Form Bs asgari bildirim tutarının 8.000 TL den, 5.000 TL ye düşürülmesinin birinci sebebi bu uygulamanın olduğunu düşünmekteyim. Program ile mükellefler mal alım veya satımında bulunduğu konuma göre 4 üncü kadeyemeye kadar incelenebilecek ve yukarıda da bildirdiğim gibi verilecek not program aracılığı ile değerlendirilecek.

Değerlendirme mükellefin inceleme elemanlarına sevki veya işlemin netleşmesi konusunda hızlandırıcı bir araç olucak ve şahsi düşüncelerin önüne geçecek bir sistemi oluşturacak. Böylelikle vergi dairesi memurları, bu konuda mükellefler hakkından herhangi bir olumlu veya olumsuz değerlendirme yapamayacakalardır.

Uygulamanın tam anlamıyla yürürlülüğe girebilmesi için Maliye Bakanlığı tarafından Vergi Usul Kanunu, Katma Değer Vergisi Kanunu başta olmak üzere bazı kanunlarda değişiklik yapacak bir torba kanun hazırlığında olduğu, bu konuda 81 vilayette sürekliliği olan araştırma ekiplerininde kurulacağı çeşitli basın organları tarafından duyurulmaktadır.

Yeni uygulama ile Vergi Usul Kanunun 11 inci maddesi ile Katma Değer Vergisi Kanunun 84 Seri Nolu tebliğinden bahse konu olan mal alımında veya satımında müteselsilsil sorumluluk kapsamı genişletilecek Gelir ve Kurumlar vergisi konularıda dahil edilecektir. Ayrıca mükellefler hakkındaki durum; TÜRMOB, Yeminli Mali Müşavirler Odaları ve Serbet Muhasebeci Mali Müşavirler Odalarına açık bir şekilde izlenecebilecek olup Bu sonucu Meslek mensupları tarafından gözlemlenebilecektir. Vergi Mahremiyeti hakkında gerekli yasal altyapı, yasa değişikliliği ile sağlacak. Maliye Bakanı Mehmet Şimşek'in yapmış olduğu açıklamaya göre, Vergi Kaçırma veya Vergiden Çakınma (Peçeleme) ile hertürlü sorunun önüne geçeceklerini, buna kesinlikle müsaade etmeyeceklerini KOD sisteminin daha sağlıklı ve düzenli bir şekilde yürütüleceğini açıklanmıştır.

Sistemin yürürlülüğe bir an önce girmesi, uzun süredir bu konuda sorun yaşayan mükelleflerin hayatının idamesi için önem arz ettiğinden bir an önce yürürlülüğe girmesi memleket menfatine olacağı kanısı ve umudu içerindeyim.

Özcan GÜNDÜZ
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Stajyeri
o.gunduz@cesader.org

Transfer Fiyatlandırması Yolu İle Örtülü Kazanç Dağıtımı

Eğer bir işletmemiz varsa ve birinden mal veya borç alıyorsak ve bunu işletme faaliyetlerinde kullanıyorsak burada dikkat etmemiz gereken bir durum oluşmaktadır. Nedir bu durum?

2006 Yılı Haziran ayında yürürlülüğe giren 5520 Sayılı Yeni Kurumlar Vergisi Kanunu ile yeni kavram ve oluşumlar yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Bunlara Transfer Fiyatlandırması İle Örtülü Kazanç Dağıtımı ve Örtülü Sermaye konuları örmek olarak verilebilmektedir.

Transfer Fiyatlandırması Yolu İle Örtülü Kazanç; bir işletmenin faaliyetlerini yürütmek amacıyla ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel ve fiyat üzerinde mal veya hizmet alım veya satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen Transfer Fiyatlandırması Örtülü Kazanç Dağıtımı sayılacaktır. Burada mal veya hizmet alım veya satımı; alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama veya kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması veya verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri işlemler her hal ve şartta alım veya satım işlemi olarak değerlendirilecektir.

Burada anlatılmak istenen; Kurumun ilişkili kişilerle ve emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak yukarıda açıklanan işlemlerden birini veya birkaçını bir arada gerçekleştirmesi ile ortaya örtülü bir kazancın çıkıp çıkmaması durudur.
Bunu açıklarken öncelikle kimler ilişki kişilerdir ve emsallere uygunluk ilkesi nedir? Bunu tanımlamak gerekir.

İlişkili Kişiler; Kurumun ortakları, kurumların veya ortakların ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu kurumları, bu kurumların ortakları, Kurumun kendi ortaklarının eşleri ve üçüncü derece dahil akrabaları, ortakların veya eşlerinin alt ve üstsoyları (usul veya füruları) ile kayın veya hısımları ilişki kişi sayılır. Diğer bir yandan kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesi, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme sistemi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle bakanlar kurulunca ilan edilen bölge ve/veya ülkelerle yapılan tüm işlemler ilişkili kişilerle yapılmış sayılacaktır.

Kurumlarla ilişkili kişiler; 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun kanunun 13 üncü maddesinde ve 18/11/2007 tarih ve 26704 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1 Seri Nolu Transfer Fiyatlandırması ile Örtülü Kazaç Dağıtımı Hakkında Genel Tebliğin 3 üncü maddesinde ayrıntılı olarak bahsedilmiştir. Bahse konu tanıma aşağıdaki linkte yazılı web adresi ile de ulaşabilirsiniz.

http://www.gib.gov.tr/fileadmin/user_upload/Tebligler/5520/Trans_Fiyat_Teb1/3.htm

Emsallere Uygunluk İlkesi ise; Kurumun alım veya satımını yapmış olduğu mal veya hizmetin satımında veya alımında uygulana fiyatın; ilişkili kişilerle yapılan işlemlerde uygulanan fiyat veya bedel ile diğer kişi veya kurumlarla yapılan fiyat veya bedele uygun olup olmamasını ifade eder. Burada emsal bedelin tespitinde öncelikle firma içerinde uygulanan fiyat veya bedeller dikkate alınarak uygulanacak, mal veya hizmetin iç emsal yöntemiyle hesaplanamadığı durumlarda ise dış emsal bedel dikkate alınacaktır.

İç Emsal Bedel : İç Emsal bedel satışı veya alımı yapılan bir mal veya hizmetin başka bir firmaya ve firmadan satımı veya alımı yapılıyorsa burada uygulanan fiyat iç emsal fiyattır.

Dış Emsal Bedel : Satışa veya Alıma Konu mal veya hizmetin iç emsal bedel olarak hesaplanamadığı durumlarda firma dışından denekler alınarak emsal fiyat aralığı içerisinde hesaplaması yapılacaktır. Emsal fiyat aralığı birden çok emsal fiyat hesaplamasının yapılarak bulunan emsal fiyatların mod, medyan aritmetik ortalama gibi matematiksel işlemler yapılarak bulunacak fiyat olarak tanımlanmaktadır.

Konuyu bir örnekle açıklayalım; A AŞ.’nin Ortağı olan C, kurumun faaliyetlerine devam etmesi amacıyla Kardeşinden 100.000,00 TL borç aldığını varsayalım.
Konu değerlendirilirken ;

1-Alınan borcun işletme faaliyetlerinde kullanılmak amacıyla alınıp alınmadığı,
2-Alınan Borcun İlişkili Kişilerden alınıp alınmadığı
3-Alınan borcun neticesinde uygulanacak faiz ve benzeri gelir veya giderde Emsallere Uygunluk İlkesine aykırı bir durumun olup olmadığı hususunda değerlendirilecektir.

Örneğimizde; 1-alınan borcun işletme faaliyetleri idame ettirmek amacıyla aldığından, 2-kurum ortakları veya ortakların eşleri ile üçüncü derece dâhil akrabaları ilişkili kişi olduğundan burada alınan borç Transfer Fiyatlandırması Yolu ile Örtülü Kazanç Dağıtımı yapılıp yapılmadığı konusunda değerlendirilecek. 3-Örtülü kazanç olarak ele alınan tutardan kuruma veya karşı tarafa herhangi bir menfaat sağlanıp sağlanmadığı, sağlandıysa sağlanan menfaatin emsallere uygun olup olmadığı irdelenecektir. Burada fiyatın emsallere uygun olarak belirlenmesi ve emsallere uygun olarak belirlendiğinin ispatı mükellef kuruma bırakılmış bununla ilgili olarak vermiş olduğu beyanlara uygun olarak ispat edici evrakların istenildiği durumlarda idareye sunmak amacıyla saklanması gerekmektedir.

Yasa emsallere uygun fiyatın tespitinde birden çok hesaplama yöntemi sunmaktadır. Uygulama, alınan borcun özelliğine göre, yapılacak hesaplamanın da farklı yapılması anlamına gelmektedir. Örneğin Karşılaştırılabilir Fiyat Yöntemi nin (Maliyet Artı Yöntemi, Yeniden Satış Fiyatı Yöntemi, Kar Bölüşüm Yöntemi, İşleme Dayalı Net Kar Marjı Yöntemi, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı ile Anlaşma Usulü ve hesaplanın bu yöntemler ile yapılamaması durumunda mükellefin kendi belirleyeceği bir hesaplama yöntemi Emsallere uygun fiyat belirleme yöntemleridir.) kullanılması durumunda aşağıdaki gibi hareket edilecektir.
Burda, alınan borç için herhangi bir faiz veya benzeri bir menfaatin ödeyip ödemediği, inceleme konusu olacaktır. Burada eğer, karşı tarafa, faiz ve/veya benzeri bir menfaat sağlanmış ise, sağlanan menfaatin, Borç para verme yetkisi bulunan banka veya finans kurumları ile yapılsaydı arada bir farkın olup olmadığı araştırılması gerekmektedir. Eğer banka veya finans kurumunun elde edeceği faiz veya kar payı tutarından, karşı tarafa daha fazla bir menfaat sağlanmış ise ve fazla hesaplanan tutar örtülü kazanç olarak dikkate alınması gerekmektedir.

Peki, böyle bir menfaat sağlanmadıysa ne olacak? Kanun işleme taraf olanların Tam mükellef kurumlar veya Gelir Vergisi mükellefi olmaları veya gerçek kişi ile vergiden muaf kurum olmaları ile Dar mükellef Kurum olmaları açısından örtülü kazanç, kar payı veya merkeze aktarılan tutar olarak değerlendirilerek %15 oranında stopaja tabi tutulacağı unutulmamalıdır.
Eğer kazancı elde eden, bir gerçek kişi veya vergiden muaf bir kurum ise; kazanç kar payı olarak değerlendirilerek Gelir Vergisi Kanunun Kar Payı Kazançlarında uygulanan sistem burada da uygulanacaktır.

Konuyu başka bir örnekle açıklayalım. A.AŞ.’nin faaliyet konusunun otomobil ticareti olduğu ve Kurum ortağına satışını yapmış olduğu ve satış fiyatı 120.000 TL olan bir aracın, kurum ortağı olan C ye 70.000 TL sına sattığını varsayalım.

Burada işletme 120.000 TL tutarında bir değeri ortağı C ye 70.000 TL tutarında transfer etmiş ve Ortağına 50.000 TL transfer fiyatlandırması yolu ile örtülü kazanç sağlamıştır. Kurum burada transfer fiyatlandırması yolu ile sağlamış olduğu menfaat kar payı olarak değerlendirilecek ve netten brüte giderek gelir vergisi Kanunun 94 üncü maddesi gereğince %15 oranında stopaja tabi tutacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus elde edilen menfaatin net tutar olduğudur. Burada netten brüte ulaşılarak Stopaja tabi tutulması gerekmektedir.
Yani kurum hesaplamasını; 50.0000 x 100 / (100-15) = 58.823 TL ‘yi matrah alarak %15 oranından Gelir Vergisi Stopajı Hesaplayacaktır. Böylece 58.823 x %15 = 8.828 TL Stopaj ödenecektir.

Satışın Yapıldığı kişinin gerçek kişi ortak olan C değil de Tüzel Kişi olan ve kurum olan, iştiraki Z Ltd.Şti. olduğu bir durumun vukuu bulduğunu varsaydığımızda; kurum transfer etmiş olduğu kazancı (50.000 TL) Kendi kurum kazancı olarak Kanunen Kabul Edilmeyen Gider olarak kurumlar vergisine tabi tutarak vergi tarhiyatı yapacaktır.

Örtülü kazancın 5520 sayılı Yeni Kurumlar Vergisi Kanunun 13 üncü maddesinin 6 ıncı fıkrası uyarınca Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Düzeltmenin yapılması için örtülü kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır.

Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı Japonya’da uygulanan model, aynen Türk Vergi Sistemine alınmış ve uygulaması bu doğrultuda yapılmıştır. Konu hakkında bilgilendirmek amacıyla, yukarıda size ticari teamüller ve uygulama dikkate alındığında mükelleflerin mal veya hizmet alımı satımında dikkat etmesi gereken bir husus üzerinde durduk. Bu hususun göz önünde bulundurulması, halk arasındaki tabiri ile kulak arkası yapılmaması gerekmektedir. Zira mevzuatın üzerine yıktığı yükün ne olduğunu bilmeyen mükelleflerin ilerleyen mali yıllar içerisinde bu konuyla alakalı ciddi sıkıntılar yaşayacağı, bu sıkıntıları aşmanın hiçte kolay olmayacağı, günümüzde ki uygulamalardan gözlenmektedir. Bu suretle mükelleflerin bu husus üzerinde doğru atılımlar yapmalı ve hataları konusunda tenkit edilecek hususların belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapması faydalı olacaktır.

Burada Muhasebeciler ve Mali Müşavirlere mükelleflere bilgi vermesi konusunda ciddi yükümlülükler düşmektedir. Çünkü konunun ciddiyetini mükelleflere aktaracak olanlar meslek mensubu Mali Müşavirler ile Yeminli Mali Müşavirlerdir.

Sadece not olarak vereceğim ve dikkate alınması gereken başka bir konuda Örtülü Sermayedir. Örtülü Sermaye; yılın herhangi bir gününde ortaklardan veya ilişkili kişilerden almış olduğunuz borçların toplamı Şirketin Öz Sermayesinin 3 katını aşarsa aşan tutar Örtülü Sermaye olarak stopaja tabi tutulacağı unutulmamaktadır.

Özcan GÜNDÜZ
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Stajyeri
o.gunduz@cesader.org